一、依法管理就一定是法治吗?
法治是国家治理社会的一种方式,是国家进步和文明的一个标志。就现实而言,法治的理念可谓深入人心,我们社会生活的各个领域都相应地提出了依法管理的口号,大至“依法治国”,小至“依法治村”。但依法管理就一定是法治吗?
因此,当我们以前者为例说明“依法管理”的重要性时,事实上仍然是站在“权力中心主义”的立场上说话,其精神宗旨也主要是“法制”的;反之,当我们以后者为例说明“依法管理”的重要性时,则是站在“权利中心主义”的立场上说话,其精神宗旨大体上是“法治”的。所以,并不是一谈到依法管理,必然意味着它和法治理念就是吻合的,只有首先能够“依法(规则)”控制公共权力,并以此为前提,同时导致对社会事务真正依法管理时,才是和法治要求相吻合的。
由此可以看出,依法管理是否是法治,关键在于明辨法治与法制的不同,法制凸显权力中心,法治凸显权利中心。我们可以得出这样一个结论:所谓法治,从其本质而言,是指依法治权和依法管理的结合。其中依法治权是关键,也是判别究竟是法制还是法治的分水岭;而依法管理是在依法治权基础上法治的进一步延伸和展开,是法治社会的现实内容。
二、法治与人治的区别何在?
“法治”是与“人治”相对应的一个概念,要进一步弄清“法治”的内涵,促进法治现代化,就必须弄清“法治”与“人治”的区别。《法治讲演录》认为,这两个概念的区别主要有四:第一,法治强调的是权自法出,而人治强调的是法自权出;第二,法治强调法大于权,人治强调权大于法;第三,法治强调人从于法,人治强调法从于人;第四,法治强调法律至上,人治强调领袖至上。
因此,法治强调法的崇高地位,领袖也好,权力也好,都必须依从于法。哈林顿有一句名言:“在专制国家,国王就是法律;在民主国家,法律就是国王。”号称为“自由使者”的潘恩先生也说过:“在美国,法律即国王。因为在专制政府,国王即法律,故在自由国度,法律应当是国王,而且除此之外再没有国王。”
但在现实社会,法治理念与法治建设之间还有很大的差距。最典型的表现形式是,法院的判决书不如领导的一句话,以权代法,以权乱法。比如,乡政府建办公大楼,侵占了一个村民的地基,无奈之下,村民把乡政府告上了法庭,法院判决村民胜诉,乡政府应立即停止侵犯村民的权益。但面对判决,乡政府置之不理。后来村民上访,上级领导打电话给乡政府,这才把问题解决了。乡政府领导蛮横地说:“没有上级领导的指示,老子就是不赔。我只听领导的!”
谢晖深刻地指出,人治是神权观念的转化,人治之“人”,有如神权时代之“神”,其地位是靠某种神学意识来维系的,一旦脱离了神圣化的包装,人治的统治根基也就荡然无存。
三、法治:选择本土性资源还是国际性资源?
在法治现代化进程中,法治资源来自哪里?是选择本土性资源还是选择国际性资源?这是法学界争论较激烈的问题。与此相应,对这个问题的不同回答则产生了“本土资源论”和“法律移植论”,也就是说,前者认为法治资源应该坚持发掘本土资源,后者则认为法治资源应该走法律移植之路。其实,争论的本质问题还是中西文化的冲突,以及如何融合中西文化。
《法治讲演录》以全球化发展趋势为背景对这一问题作了深入的分析,认为这是一个交流与对话的时代,后发达国家从发达国家进行法律移植,可以迅速获取优秀资源,推进法治现代化的进程;一个国家或一个民族总有自己独特的语言文化系统,只要这个系统存在,即使是移植的法律,它仍然表现出强烈的本土性和民族性。这一点在澳门回归中国的时候,从澳门法律的本土化――汉语化――这一工作中,大家应该看得很清楚。我不知道大家是否关注了这一问题。澳门地区在澳葡当局统治的时候,法律及司法活动大体上是用葡萄牙语言和文字来表达的。尽管如此,当地的绝大多数澳门人更多地使用的还是汉语和汉字。因此,当澳门回归前夕,我们就面临着一个很繁重的任务,那就是澳门法律汉字化的问题。我们当时把澳门法律汉字化工作称作什么?称为“澳门法律本土化”呀。这十足地说明,即使你的法律和法治模式完全是从他人引进的,但只要你用本土的文字表达出来,那么,这种法律、法治模式仍然具有本土性。
因此,人类的法治现代化进程应当有一种必然流向,即内外互动的两种资源的合流。具体来说,就是这种合流的资源有两条必然的分支,这两条必然的分支是我们无法回避且必须认真对待的。在整个法治进程中,像中国这样的后发达国家,可供选择的路向有两种:要么以国际性资源为主,以本土性资源为辅建设我们的法治;要么以本土性资源为主,以国际性资源为辅建设我们的法治。而在全球化的背景下,中国正从简单社会向复杂社会过渡,从身份社会向契约社会转变,从封闭社会向开放社会转型,从政治社会向市民社会过渡,从道义社会向利益社会过渡。所以,我们必须强调以国际资源为主,建设我们的法治,使我们的法律和法治体现国际性。
(《法治讲演录》,“大学名师讲课实录”之一,谢晖著,广西师范大学出版社2005年12月版,22.00元)